THE INDEFINITELY RENEWABLE COPYRIGHTTHE THEORY AND ITS CRITIQUES

(Studyin French)

Plan

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Introduction                                                                              1

I- Lescritiques soulevées par les auteurs contre                      3

   la théorie de la limitation des droitsd’auteur 

A-  Lalimitation dans le temps

B- LaCongestion ou l’abus des externalités                              5

C- Création et copiage du Domaine Publique                            7

II - L’analyse empirique de la durée de vie dudroit                9

      d’auteur

Conclusion                                                                                  10

Introduction

Avant l’apparition en 1976 de la loi sur le droitd’auteur applicable présentement aux Etats-Unis connue par «  The Sonny Bono Act » et révisée en1998, la protection n’était accordée que pour les œuvres enregistrées ou published works. Les œuvres nonenregistrées étaient régies par des règles nommées « common law copyright Protection »[1], qui tout enreconnaissant le critère de la simple création comme suffisant pour accorder laprotection aux œuvres crées, admettent le système du renouvellement illimitédes droits d’auteur «  indefiniterenewal »[2].Signalons que la loi de 1976 a mis fin à ce renouvellement non limité (indefinite renewal) en le remplaçant parune durée qui s’étend à la vie de l’auteur plus 70 ans.

Notons que la convention de Berne de 1886 et qui n’a été ratifiée par lesÉtats-unis qu’en 1989, insiste dans son article 5 (2) sur le fait que lesoeuvres crées sont protégées par le simple fait de leur création et qu’ils n’ont pas besoin d’êtreenregistrés pour que leur protection soit accordée.  L’enregistrement, ne sert qu’à donner unedate certaine à la création et n’est pas considéré comme une condition sine qua non pour la création du droit.

Dans leur article intitulé «  Indefinitely Renewable Copyright »  ou « Renouvellementindéfini des droits d’auteur » aux Etats-Unis, Landes et Posner ontfait une étude sur l’effet économique du renouvellement et du nonrenouvellement afin d’en définir ce qu’ils appelaient la «  durée utile » d’exploitation dudroit d’auteur basée sur la variabilité des revenus tirés de l’activitécréatrice.   Ce droit qui à l’origine(1790) avait une durée de 14 ans a été grossièrement renouvelé par la suiteavant d’être fixé par le « SonnyBono Act »  de 1976 à la vie del’auteur de l’œuvre plus 70 ans.  Elles’étend par contre à la vie de l’auteur plus 50 ans au Canada[3],au Japon ainsi qu’au Liban[4].  

Les deux auteurs remarquèrent que moins que 11% desdroits d’auteur enregistrés entre 1883 et 1964 ont été renouvelés par leursauteurs malgré le fait que les frais de renouvellement étaient minimes[5],ce qui a permis aux auteurs de conclure que les droits d’auteur subissent parleur nature une dépréciation commerciale rapide, ce qui amène à ce qu’un nombretrès minimes d’entres eux seront renouvelés par leurs auteurs malgré le faitque les frais de renouvellement sont basses. 

Les deux auteurs ajoutent que la dépréciation commercialede ces œuvres et le non renouvellement de leurs droits enrichit d’une façon oud’une autre le domaine publique «  publicdomain », ils décrivent le domaine publique comme étant le réservoirou le dépôt «  repository »des droits d’auteur non renouvelés, ce qui permet à n’importe qu’elle personneou chercheur créateur de s’en user sans aucuns frais. Ils ajoutent que plus ladurée de la protection sera étendue, plus les gens vont pouvoir créer desœuvres nonobstant le fait qu’un certain nombre d’entre elles ne va pas êtrerenouvelé et tombera par la suite dans le domaine public.

Partant de cette dernière hypothèse qui suscite l’innovationen permettant le renouvellement et l’extension de la protection, nos deuxauteurs ont fait la critique des arguments économiques qui sont pour lalimitation de la durée de protection accordée au droit d’auteur. Ils parlèrent ausside la notion et de l’exploitation du bien public «  public good »[6]  que revêtent les droits non renouvelés unefois tombés dans le domaine public «  publicdomain », les deux auteurs terminent leur article par une analyseempirique  de la «  durée utile » d’exploitation dudroit d’auteur et des marques de commerce enregistrés ou renouvelés durant les  dernières 90 années (de 1910 jusqu’en 2000)et finissent par trouver que les deux systèmes sont assujettis à une importantedépréciation et possèdent une durée de vie de 15 ans.

I- Lescritiques soulevées par les auteurs contre la théorie de la limitation desdroits d’auteur :

Landes et Posner critiquent la position des partisansde la théorie de la limitation des droits d’auteur dont le raisonnement est basésur deux propositions qu’ils trouvent cruciales pour soutenir leur théorie. Lapremière, suppose que le droit d’auteur doit être limité dans letemps.   La seconde consiste à ceque les œuvres à valeurséconomiques considérables « valuable »ou «  expressive works »ainsi que les droitsd’auteur doivent entrer dans la possession de quelqu’un afin de créer des incitations d’exploitation et d’empêcher tout abus.

A- La limitation dans le temps

Pour défendre leur raisonnement, les partisans de lalimitation des droits d’auteur considèrent que le fait d’appliquer unrenouvellement sans limite possède une mauvaise répercussion économique surplusieurs niveaux :  

1- Au niveau des coûts de « trackage » ou depoursuite «  tracing costs »pour savoir l’identité du propriétaire du droit parmi les héritiers ou les gensqui ont acquis ce droit, ce qui coûte de l’argent et peut être considéré comme unlourd fardeau. Landes et Posner, considèrent en ce sens qu’une telle cause est toutà fait superficielle puisque le coût dont on parle ici peut être réduit par lesautorités, ils ajoutent que ces coûts peuvent être réduite du simple fait demettre une notice de protection sur les œuvres qui aide a savoir l’identité dupropriétaire de l’œuvre enregistrée. Les auteurs finissent par rejeter cettecause considérée trop superficielle.

2- Les partisans de la limitation ajoutent qu’il fautconsidérer aussi les coûts de transaction «  transaction costs «  qui sont liés surtout lorsqu’il s’agit d’unelocation de licences pour fin d’exploitation et dont le coût qui pourra êtreélevé. Landes et Posner répondent à cela que comme pour les coûts de poursuite«  tracing costs » les autorités peuvent toujours diminuer ces coutsau cas ou elles décideront d’appliquer un le système du renouvellement sanslimite, ils ajoutent que ces coûts appelées coûts de transactions ne serontpayes que lorsqu’un droit est renouvelé ou en cas d’une négociation sur lelouage et l’usage d’une licence, néanmoins plusieurs auteurs peuvent avec letemps décider de ne plus renouveler leurs droits s’ils trouvent que leursdroits ont perdu leur valeur économique ou à cause de plusieurs autres raisonscomme la mort par exemple, ce qui a pour effet de faire passer ces œuvre dansle domaine public «  public domain »et les mettre à la portée de tout intéressé ce qui encourage l’innovation.

3- Les partisans de la limitation critiquent la notiondes biens publics «  publicgoods » et considèrent que cette notion même si elle donne l’opportunitéde s’en servir sans frais des œuvres tombes dans le domaine publique, elles n’offrentpas par contre aux nouveaux auteurs la possibilité de profiter du coûtd'opportunité « Opportunity cost » qu’ils ont réussi a créer  et quiface a la concurrence du marche peuvent augmenter le coût de l’œuvre et larendre plus chère ce qui démotivera l’auteur «  loss of incentivity » et constituera ce qu’on appel une pertesèche « Deadweight costs » qui est le fruitd'une limitation de la production au-dessous de son niveau efficient et qui estégale à la diminution nette du surplus total (le surplus du consommateur plusle surplus du producteur). Landes et Posner, considèrent en ce sens qu’unetelle analyse est tout à fait superficielle parce qu’à fin de déterminer le coûtactuel on doit prendre en considération les revenus futurs «  future revenues » ainsi que laperte sèche « Deadweight costs », ainsi tout élément qui influencera l’un se répercutera sur l’autre,il n’ y a pas moyen de séparer les effets de l’un sur l’autre. Ils ajoutent quel’objectif ou le but  « scope »  de la protection du droitd’auteur est trop ciblé «  very narrow »puisqu’il exclue les idées, la mise en scène ainsi que d’autres aspects…,  ce qui fait que la taille de la perte sèche « Deadweight costs » soit relativement minime. Ils ajoutent que plus la durée de protectionest courte (5 ou 10 ans) et que les frais sont élevés, cela mènera à moins d’enregistrement,ce qui n’est pas bon. Ils ajoutent qu’il ne faut pas se méfier du système dudomaine public «  public domain »puisque le système du renouvellement non limite ne touchera pas aux œuvresayant une valeur économique considérable «  valuable » ou «  expressiveworks » , lesquelles vont être renouvelées par leurs auteursnonobstant les frais a payer. Seules les œuvres à valeur minime «  works of little value » qui ontperdu leur importance économique et qui sont devenus comme un lourd fardeau surleurs auteurs, vont tomber dans le domaine public.

4- Les partisans de la limitation critiquent aussi la notion du monopole ou« lobbying »  qui fait à  ce que de grandes compagnies comme Disneyexercent leur pouvoir afin de persuader le Congrès américain d’étendrerétroactivement la durée de protection de leurs œuvres, cet acte d’extension dela durée ne favorise pas l’innovation de nouvelles œuvres à valeur économique considérable «  valuable » ou «  expressive works ».  Landes et Posner répondent que le système durenouvellement sans limite rassurera ces grandes compagnies du fait qu’ellespeuvent renouveler a échéance la durée de leurs droits sans être obliges defaire du lobbying pour sauvegarder leurs droit de louage de leurs droits.  

B- La Congestion ou l’abus des externalités

Le système de renouvellement indéfini peut selon Landeset Posner réduire les coûts d’accès «  accesscosts » pour la plupart des œuvres que le système actuel base sur lalimitation de la durée. Ils ajoutent que ce système peut néanmoins ne pasdiminuer la perte sèche « Deadweight costs » parce que ce genre de frais est généré normalement par des œuvres à valeur économique considérable «  valuable » ou «  expressiveworks » et qui vont être renouvelées par leurs auteurs suite à leurvaleur. Par contre, les œuvres qui tombent dans le domaine publique, même sielles constituaient au paravent des œuvres à valeurséconomiques considérables «  valuable »ou «  expressive works » etqui ont été délaissés par leurs auteurs par la suite après avoir perdu leurefficacité et leur importance, sont considérés par les partisans de la limitation comme des incitatives qui aident à la création denouveaux métiers. Landes et Posner considèrent cela comme anachronique puisquela loi de 1976 attache plus d’importance a l’enregistrement plutôt qu’a lacréation.   

Landes et Posner considèrent que le critère économique des droits de propriété n’incitepas seulement l’investissement et la création de nouveaux métiers commel’annonce les partisans de la théorie de la limitation, il optimise aussi desutilisations courantes des droits de la propriété. Frank Knight  considéra cela comme une congestion d’externalités[7]tout comme la congestion de route               «  highwaycongestion ». Suite a un débat avec Pigou sur le coût social «  social cost »[8] ,Knight a réussi a développer un argument qui forme la base de l'analyse del'équilibre du trafic. Il considérait que le fait d’exiger des péages «  toll roads » sur les routes privéesqui amènent sur le highway pourra diminuer la congestion sur ces grandes routes[9]«  highways ». Landes et Posnerconsidèrent que certains bienfaits de la propriété privée peuvent s’appliquersur les droits de la propriété intellectuelle si on arrive vraiment àconfronter les externalités négatives. Ils ajoutent que le droit des marquessemble être un bon exemple puisqu’il n’impose pas de limites sur la durée deprotection de la marque[10]qui en cas de confusion ou de resquillage sera protégée par le concept dedilution « dilution » qui apour effet de protéger les propriétaires de marques déposées contre la perte devaleur résultant de la duplication de leurs marques déposées. On tend à rendreces droits héritables pour empêcher l'épuisement prématuré de la valeurmarchande des noms célèbres[11].

Néanmoins,certains auteurs[12] opposent la loi de 1976en considérant qu’on doit différencier entre les droits tangibles et ceux dudroit de la propriété intellectuelle lorsqu’ils sont traites comme des bienscommuns, parce que si les premiers ne diminuent « depletable » avec l’usage, par contre les droits de propriétéintellectuelle ne le sont pas « nondepletable ».

C – Création etcopiage du Domaine Publique

Puisque aucun éditeur ne pourrait établirun droit de propriété sur des œuvres qui sont dans le domaine publique, ce quidiminuera ses  incitations pour lespromouvoir, puisque promouvoir des œuvres copiées  et qui ne lui appartiennent pas est une chosequi est tout a fait socialement inadéquate, ce qui nous ramène a la questiondes incitations dont on a déjà soulevé un peu plus haut. Pourquoi ne peut-onpas donner aux « résurrecteurs » des œuvres anciennes qui ont étédélaissées par leurs auteurs principaux et qui ne bénéficient plus de la couverturepar le droit d’auteur, pourquoi ne pas leur donner un droit d’auteur sur cesoeuvres tout comme les trouveurs d’objets délaissés sous l’égide du droit des  biens réels ? 

Landes et Posner considèrent qu’un systèmede renouvellements indéfinis peut et selon les frais exigées, et les formalitésimpliquées dans le renouvellement ou «  transaction costs », atténuer légèrement le problème desincitations pour investir dans des travaux se trouvant dans le domainepublique. Il ne faut pas minimiser l’importance des actes accomplis par ces « résurrecteurs »ou trouveurs puisque ça affectera d’une part leurs incitationsainsi que le volume des investissements[13]. 

Le problème quesoulève  le fait de reconnaître un droit d’auteur pour ces                   « résurrecteurs » ou trouveurs sur lesoeuvres délaissées tout comme les trouveurs d’objets sous l’égide du droit desbiens, peut soulever des problèmes; il suffit  d’imaginez un "trouveur"d’œuvres qui proclame un droit d’auteur sur les livres qui se trouvent dans labibliothèque britannique «  TheBritish Library »  dont lesdroits d’auteurs se sont expires, ce qui causera sans doute des problèmes.  Plusieurs solutions peuvent êtrepossibles : 1-  Limiterl'acquisition des droits d’auteur dans les travaux précédemment créés auxtravaux créés après que la loi autorisant une telle acquisition ait été passée,ou  2- Exiger que la publication d'unetelle œuvre soit faite au cours d'une certaine période qui tombe après laréclamation du droit d’auteur, ou 3-  D’exigerdes frais importantes «  stiff fees »pour l’enregistrement de tels œuvres.

Il s’agit aussi dequalifier ce que l’on appel par dépenses de vente ou « marketing expenditures » qui nesont pas considères comme entrants parmi les droits de la propriétéintellectuelle reconnues. Ces oeuvres se manifestent par le fait d’utilisercertaines couleurs ou films pour faire la promotion de certains produits etqu’on n’arrive pas a en pratique empêcher d'autressociétés d'imiter ces innovations de vente. Doit-on considérer ces œuvresinnovatrices comme protégeables par le droit d’auteur ?

La loi sur les marques decommerce peut empêcher toute imitation qui porte une confusion très étroite dela marque,  et la loi sur le droitd’auteur  peut protéger certains sloganspublicitaires, mais ces lois n'empêchent pas les concurrents d’en abuser« free riding » [14]del'information développée par les innovateurs.

Cependant, ilexiste au moins trois raisons économiques possibles pour considérer ces œuvresinnovatrices comme protégeables par le droit d’auteur ? 1- Le droit d’auteurempêche indirectement tout abus «  freeriding » sur la promotion et les dépenses de vente  « marketing expenditures »  semblables auxdépenses encourues en redécouvrant les œuvres qui se trouvent dans le domainepublique, 2-  Les dépenses de vente « marketing expenditures »  associées aux œuvres à valeurs économiques considérables «  expressive works » différent de par leur nature des œuvrescités ci haut (utilisation de certaines couleurs ou films, …) parce qu'il estplus facile dans le premier cas d'identifier l'innovateur des œuvres. 3-Beaucoup de nouvelles idées peuvent maintenant être légalement protégés parl’ampleur de brevets sur les «  méthodes d’affaires » ou «  business method patents ». Unetelle protection fournit souvent des incitations pour les sociétés pourinvestir dans la promotion et la vente qui peuvent être assujettis à de l’abus « free riding » en l'absence de protection.

II -  L’analyse empirique de la durée de vie du droitd’auteur

L’étude des opérations d’enregistrementet surtout de renouvellement du droit d’auteur aux États-unis entre 1910 et2000 nous permet de faire une estimation sur la durée de vie économique du droit d’auteur.

En utilisant des graphiquesqui montrent l’action de renouvellement des droits d’auteur entre 1910 et 2000,Landes et Posner réalisaient que les opérations d’enregistrement et derenouvellement des droits d’auteurs ont augmentes rapidement au 20éme siècle,mais les renouvellements ont commences a chuter en 1992 lorsqu’elles sontdevenues automatiques (Après l’apparition de la loi de 1976 et la limitation dela durée du droit a la vie de l’auteur plus 70 ans sans renouvellement). Onremarque aussi que les opérations d’enregistrement et de renouvellement ontatteints leurs apogées en 1991 pour décliner 20% en 2000 suite à l’augmentationdes frais d’enregistrement. Cette opération basée sur l’activité du marche nouspermet de tracer la durée de vie économique du droit d’auteur avant d’être délaisséet de tomber dans le domaine publique. L’étude empirique des données nouspermet aussi de remarquer les différences de taux selon l’œuvre protégée. Ainsitandis que les taux de renouvellement des œuvres musicales ont chutesbrusquement en 1956, les taux de renouvellement desoeuvres littéraires par contre ont été en hausse pendant cette période. Pourfins de comparaison avec les droits d’auteur, Landes et Posner étudient la duréede vie des marques de commerce et trouvent que le seul fait que la loi sur lesmarques de commerce ne met pas de limites sur le nombre de fois qu’une marquepeut être renouvelée cela entraîne une hausse au niveau du renouvellement desmarques enregistrées[15].     

Conclusion

Plus la duréede vie prévue pour les œuvres protégées par le droit d’auteur est courte etplus les frais d'enregistrement et de renouvellement sont hauts, moins probablessont leur enregistrement et leur renouvellement. Ainsi, admettre des frais unpeu moins haut et un terme initial court de 20 ans par exemple avec  la possibilité de renouveler indéfinimentamènera a ce qu’un grand nombre d’oeuvres à valeur minime soit délaissépar leurs auteurs, ce qui les mettra dans la catégorie du domaine publique.Landes et Posner réaffirment qu’un système de renouvellements indéfinis estfavorable pour les œuvres à valeuréconomiques considérables puisqu’il assure leurrenouvellement tandis que les œuvres délaissés seront dans le domaine public cequi permettra de minimiser les coûts d’accès, de transaction, et les coûts administratifsde ces œuvres.

Au Canada, le droitd’auteur «  subsiste pendant la vie de l’auteur, puisjusqu’à la fin de la cinquantième année suivant celle de son décès »[16].  Des pressions s'exercent afin que cette protection soit étendue à unminimum de 70 ans, comme c'est le cas en Europe et aux États-Unis[17].Néanmoins, la tendance au Canada tend à refuser toute prolongation de la duréeet demande que soit maintenu «  laréglementation actuelle qui fixe à 50 ans après le décès de l'auteur sansprolongation possible sous aucune considération la durée de laprotection offerte aux œuvres »[18]. Ils justifient leur refus de prolongation enconsidérant que : « L'augmentation de la durée de couverture n'a qu'un seul but, soit celuid'assurer des revenus indus, sur des périodes fort longues, aux grandescorporations, qui mettent de plus en plus main basse sur cette partie de notrepatrimoine mondial ». Malgré leur critique sur la prolongation de ladurée, le dit mémoire a omis de parler de parler de la prolongation illimitéecomme l’on fait Landes et Posner.

En effet rien n’empêche d’y pensersérieusement au Canada, surtout que les faits sérieux qui ont menés au refus detoute prolongation de la durée que ce soit aux États-unis et au Canada sont enmajorité  pareils.